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上市公司成“驚弓之鳥” 紛祭出“驅(qū)鯊”條款反收購

2016-8-4 09:17| 發(fā)布者: 編輯| 評論: 0 | 字體：

摘要: “寶萬之爭”驚魂未定，A股市場不少股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散、易成舉牌目標的上市公司成為了“驚弓之鳥”。為防止家門突現(xiàn)不速之客，一些上市公司通過修改公司章程引入“金色降落傘”計劃、“驅(qū)鯊劑”條款，意圖通過增加 ...

“寶萬之爭”驚魂未定，A股市場不少股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散、易成舉牌目標的上市公司成為了“驚弓之鳥”。
為防止家門突現(xiàn)不速之客，一些上市公司通過修改公司章程引入“金色降落傘”計劃、“驅(qū)鯊劑”條款，意圖通過增加成本，抵御市場上虎視眈眈的并購資本，預防控制權(quán)的旁落。
筑高墻反惡意收購
7月16日，雅化集團（002497）公布了修改后的公司章程，其中多達10處的修訂，處處針對惡意收購，以此筑起了看起來密不透風的反收購高墻。
其在公司章程中嵌入的“金色降落傘”條款備受矚目。具體來看，新的公司章程規(guī)定，在公司被惡意收購的情況下，公司董監(jiān)高在不存在“違規(guī)違法及不具備任職條件”的情形下被提前解除職務(wù)，應(yīng)該按其稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金，并按《勞動合同法》另行支付經(jīng)濟補償或賠償金。
從過往來看，這并非A股上市公司的先例，中國寶安、多氟多、海印股份、蘭州黃河、友好集團等多家上市公司同樣將類似條款列入公司章程。
用上市公司的話講，此舉意在提高收購方改選董事會控制公司的成本，從而對其收購形成一定的阻礙作用。那么，對于如此高額的經(jīng)濟補償條款，投資者不禁要問，此條款是否涉嫌利益輸送，并對公司經(jīng)營業(yè)績帶來影響？
對此，雅化集團對外表示，此條款的觸及條件是發(fā)生惡意收購，在此情形下，管理層的穩(wěn)定對公司正常經(jīng)營決策和對廣大中小股東利益的保護更關(guān)鍵。同時，此條款可一定程度上避免收購方成為大股東后濫用控制權(quán)。并且，經(jīng)濟補償條款有若干嚴格限制，不存在利益輸送的情形。
有業(yè)內(nèi)人士向記者表示，“對無故遭解聘的董監(jiān)高設(shè)置相應(yīng)的賠償條款無可厚非，問題就在于額度是否合法合理。此外，不少上市公司的董監(jiān)高同時也是其前十大股東，由此不得不讓投資者擔憂，這或許更多是公司高層的自我保護，而非真正從公司的利益出發(fā)。”
除了在公司章程中嵌入“金色降落傘”策略，上市公司同時還引用“驅(qū)鯊劑”策略，試圖通過提高董事提名門檻、降低收購人持股變動觸發(fā)披露義務(wù)的法定最低比例或增加相應(yīng)的報告和披露義務(wù)等，增加收購者獲得公司控制權(quán)的難度。
具體來看，雅化集團、中國寶安、世聯(lián)行、廊坊發(fā)展等上市公司都對董事會換屆改選人數(shù)進行嚴格限制，避免出現(xiàn)董事全員被罷免的情形。
例如雅化集團新公司章程規(guī)定，在公司發(fā)生惡意收購的情形下，董事會屆滿換屆時應(yīng)至少有2/3以上的原任董事會成員連任；繼任董事會任期未屆滿的每一年度內(nèi)的股東大會上改選董事總數(shù)，不得超過董事會組成人數(shù)的1/4，可謂十分嚴苛。此外，對于收購方提名董事，雅化集團還規(guī)定，候選人應(yīng)當具有至少五年以上相同業(yè)務(wù)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力及知識水平。
近段時間備受市場矚目的廊坊發(fā)展，前腳剛收到恒大地產(chǎn)集團二度舉牌的告知函，其控股股東后腳就馬不停蹄地向股東大會提請了修改公司章程的臨時提案，針對董事會換屆提出特別新規(guī)。具體看來，新的公司章程對每年改選的非職工董事、監(jiān)事分別限定為不超過1/3、1/2，任期屆滿或辭職的情形除外；并在董事會中明確規(guī)定新增職工董事3人。其目的不言而喻。
“此條例可謂是是寶萬之爭的附屬品”，一位法律界人士向記者表示：“前段時間寶能要求大規(guī)模罷免萬科董事，雖此事最終不了了之，但卻令觀者也心驚肉跳，在公司章程中提前設(shè)置這樣的條例可謂是未雨綢繆。”
此外，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，需經(jīng)股東大會表決的重要議案、一般以出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3通過為準。然而，部分上市公司在此框架之上，將規(guī)定事項表決生效的要求從2/3提高到3/4，條件可謂十分嚴苛。
在附有披露義務(wù)的持股比例方面，收購方每增持上市公司股份至5%或5%整數(shù)倍時，均應(yīng)立即停止增持并委托上市公司董事會按照格式披露權(quán)益變動報告書，這是目前市場廣泛認可的觀點。然而，為避免門口遭遇“入侵者”突襲時措手不及，相關(guān)上市公司如世聯(lián)行、雅化股份等，在其公司章程中自行規(guī)定將負有報告義務(wù)的5%持股比例降低至3%，并在相關(guān)期限內(nèi)停止買賣。按照這個規(guī)定，假設(shè)原本不持股的收購方增持上市公司至15%，則需向其董事會報告7次，并至少對外披露法定舉牌披露義務(wù)3次。
惡意收購如何界定
公司章程作為記載公司組織、活動基本準則的公開性法律文件，具有其相對法律效力。通過公司章程的修改明確公司的各項“個性需求”，特別是在針對外來資本的強烈入侵時，上述條例不僅讓收購方因大大增加收購成本而有所忌憚，實施時也顯得“有法可依”。
然而，隨之而來的問題是，如何界定“惡意收購”呢？
在回復相關(guān)問詢時，世聯(lián)行、雅化股份等對惡意收購做出了明確的界定，即未經(jīng)公司董事會同意的情況下通過收購或一致行動等方式取得公司控制權(quán)的行為，或違反公司章程，或公司股東大會在收購方回避的情況下以普通決議認定的屬于惡意收購的其他行為。
有業(yè)內(nèi)人士對此持有不同的看法。其稱，惡意收購并非法律概念，證監(jiān)會層面似乎也并未定義惡意收購，只要收購行為合法合規(guī)，都不存在惡意收購或善意收購。所以，不能因為上市公司實控人或管理團隊不歡迎新晉資本，就將對方的增持視為惡意收購，也不能因為是主動引入收購方，就說對方是天使、騎士。
上市公司的邏輯很簡單，即法無明文規(guī)定不為罪、不處罰。然而，交易所不斷拋出問詢，投資者也不斷質(zhì)疑，上市公司修改公司章程自稱合法合規(guī)，收購方也可以說自己的收購行為合法合規(guī)，是不是法律沒有禁止或沒有明確規(guī)定的，上市公司都可以去做呢？
法律實務(wù)困惑多
近期，一些公司董事會針對收購行為修訂公司章程，在市場和投資者中引起廣泛熱議，也引來了交易所的問詢函。7月23日，雅化集團在外界的輿論壓力下對擬修訂內(nèi)容作了小幅修改，但大部分核心修訂內(nèi)容依然保留。中證中小投資者服務(wù)中心有限公司（投服中心）對雅化集團此次公司章程修訂的內(nèi)容和公司對深交所問詢函的回復內(nèi)容提出了質(zhì)疑。
對于雅化集團修訂公司章程一事，投服中心對此表示反對，并呼吁廣大中小投資者積極行使股東權(quán)利，在股東大會上以反對票阻止上述修訂案的通過。
根據(jù)公告，雅化集團本次公司章程的修訂主要涉及兩方面：一是針對收購方設(shè)置收購障礙，增加收購難度和成本；二是強化對公司董事和高管團隊利益的保障。
投服中心認為，雅化集團對公司章程的修訂突破了法律的既有規(guī)定。在信息披露層面，公司將《證券法》中規(guī)定的投資者持股達到公司總股本5%及之后每次增減5%時，應(yīng)履行的信披和報告通知義務(wù)進行了修改，降低為3%，并就報告通知的對象和方式作了更改。
事實上，就信息披露而言，《證券法》第86條規(guī)定的投資者持有上市公司已發(fā)行的股份達到5%時，應(yīng)當自該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告。這意味著，法律允許投資者持股未達到5%時，無需履行《證券法》第86條所規(guī)定的義務(wù)。
德恒昆明律師事務(wù)所高級合伙人王曉東告訴證券時報·蓮花財經(jīng)記者，從實務(wù)來看，部分上市公司在公司章程上做出條款改變是合理的，就雅化集團在新的公司章程中修改了信披的報告通知門檻這一做法，并沒有超越法律的底線，法律上沒有規(guī)定不允許，在法律實務(wù)中就可以被定義為“無禁止”。前提是這種做法不損害公司、債權(quán)人以及中小股東的利益。法律規(guī)定的持股紅線是5%，如果公司章程中規(guī)定持股紅線超過5%才能被定義為違法。正因為法律的界定比較模糊，因此在很多上市公司修改章程的過程中出現(xiàn)了“法律沒禁止，我就可以做”的情況。
在公司治理層面，雅化集團設(shè)置了對公司董事和高管人員的巨額賠償金條款，即“在發(fā)生公司被惡意收購的情況下，任何董事、監(jiān)事、總裁或者其他高級管理人員在不存在違法犯罪、或不存在不具備所任職務(wù)的資格和能力、或不存在違反公司章程規(guī)定等情形下于任期未屆滿前被終止或解除職務(wù)的，公司應(yīng)按其在公司任職年限內(nèi)稅前收入總額的十倍給付一次性賠償金，上述人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應(yīng)按照《勞動合同法》另外支付經(jīng)濟補償或賠償金。”
對此，投服中心指出，這種巨額賠償?shù)囊罁?jù)源自何處，程序是否正當值得推敲。公司董事會單方面制定如此高額賠償金條款，維護董事及高管人員地位的意圖明顯，涉嫌利益輸送。若此條款被觸發(fā)，將會削減上市公司的凈利潤，嚴重損害廣大中小股東的利益。這樣的提案，即使股東大會表決也應(yīng)當是類別股東表決。
值得注意的是，雅化集團認為，對于被無辜解除職務(wù)的高管，公司應(yīng)基于的賠償包括兩個部分，其一是在公司任職年限內(nèi)稅前收入總額的十倍賠償金，另一部分是《勞動合同法》另外支付經(jīng)濟補償。
但在實務(wù)中，這樣的賠償是否構(gòu)成雙重補償。相關(guān)法律人士指出，法律很難對“不存在不具備所任職務(wù)的資格和能力”做出界定，更無法界定“無故解除職務(wù)”，公司這樣做只是為了維護核心管理層的穩(wěn)定，但也不排除其他的目的。
投服中心稱，公司可以自治，公司章程也可以有任意條款。但是，公司自治是有前提的，公司章程的任意條款也是有條件的，那就是必須遵守法律，以不違法違規(guī)為前提。一切違反法律法規(guī)的公司章程不但無效，還有可能承擔由此造成的法律后果。而雅化集團董事會對公司章程的修訂，為上市公司阻止市場化收購開了惡例，起到了很壞的示范作用，如不及時阻止，群起效仿，后果堪憂。
在新《公司法》進一步增強了公司章程自治空間的背景下，面對全流通環(huán)境下敵意收購的威脅，許多上市公司已著手修改或準備修改公司章程，期望通過規(guī)定反收購條款達到反收購目的。
投服中心認為，反收購必須在法律允許的范圍內(nèi)，采取的也應(yīng)是合法正當?shù)氖侄巍Ｈ绻呕瘓F公司章程的修訂獲得通過，將使現(xiàn)有的法律形同虛設(shè)，《證券法》規(guī)定的信息披露制度，《公司法》規(guī)定的公司治理制度將無法執(zhí)行，市場化收購將不復存在，資本市場秩序?qū)⑹艿狡茐模鲜泄镜睦婧蛷V大中小投資者合法權(quán)益必將受損。
反收購條款在國外公司章程中極為常見，但在20世紀80年代上半期，反收購條款曾引起了理論界的廣泛爭論。有學者認為，反收購條款雖然有利于提高公司收購價格，但又增大了上市公司收購風險。其結(jié)果是減少了上市公司收購數(shù)量，損害了股東利益。并且，由于上市公司股權(quán)分散，公司實際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能反映股東的真實愿望。
也有學者則認為，反收購條款不僅可以提高收購溢價，而且還有利于收購溢價的分配更公平，因而在某種意義上講，反收購條款可謂股東合作的產(chǎn)物。但由于股權(quán)分散問題，公司管理層可能利用反收購條款限制股東的權(quán)利，鞏固自己的地位。因此，這些學者主張，應(yīng)允許設(shè)立反收購條款，但法律應(yīng)對其使用加以限制。
事實上，只要新的收購方式出現(xiàn)，新的反收購措施就會出現(xiàn)。收購和反收購的賽跑不會停止。

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